上海信和安律师事务所 金融组 何培英
一、契约型基金基本介绍
契约型基金作为私募基金类型之一，是私募基金管理人比较中意的私募产品。契约型基金的设立主要由三方主体和两套合同构成。三方主体为投资者、基金管理人、托管人。两套合同为《基金合同》和《托管协议》。
基金合同：投资者、基金管理人之间签订基金合同约定两方权利和义务。投资者作为委托人，把财产委托给基金管理人管理。
托管协议：基金托管人与基金管理人签订托管协议，在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。其中基金托管人负责保管基金资产，执行管理人的有关指令，办理基金名下的资金往来；资金的投资者通过购买基金份额，享有基金投资收益。
二、契约型基金的优势
（一）私募基金的投资者相对较多
单只契约型基金的投资者人数累计不得超过二百人。
而根据《合伙企业法》、《公司法》相关规定，合伙型基金企业和有限责任公司型基金则不能超过五十人。
（二）设立程序简易
契约型基金的设立标志为基金合同的签订，无需经过工商部门注册手续，更无需实际办公地址、人员、办公设备、办公管理及员工公司社保支出等，大大减少了设立成本。
而根据《合伙企业法》、《公司法》相关规定公司型基金和合伙型基金的设立均需要工商注册登记和满足公司或企业基本运营的人员、场地、组织结构、办公设备等条件。
（三）内部组织机构设置简单、决策效率高
契约型基金中，以《基金合同》为法律载体，并非法律实体，无营业执照等主体资格文件，亦无公章，无法以契约型基金的名义直接对外缔约及履约。基金管理人接受投资者的委托，对投资人的财产进行经营和运作管理。同时投资者也赋予了基金管理人决策权，决策效力高。
公司型基金的最高权力机构是股东大会（股东会）投资者作为股东权利很大，可以通过股东大会（股东会）或参与董事会参与基金的运营决策，涉及项目投资的决议，通常由自管团队或委托的基金管理人等决议通过，涉及投资者权益的事项通常通过股东大会（股东会）或董事会通过。决策由于涉及人数多、程序复杂等原因导致效力低下。
合伙型基金的投资者在基金关系中的身份为有限合伙人，对外不可代表企业，责任承担以认缴出资额为限。合伙企业投资与资产处置的最终决策权由普通合伙人中的执行事务合伙人根据《合伙企业法》规定及合伙协议约定的权限做出。由于执行事务合伙人的决策权仍受其他普通合伙人的执行异议权等以及其他有限合伙人查询权、知情权等权利的影响和制约，因此也一定程度上导致决策效力低。
（四）税收优势
契约型私募基金是基于投资者和基金管理人之间签订的基金合同而设立的。没有法人资格，也就不被视为纳税主体，无业务代扣代缴个税的法定义务。在收益分配环节，由投资者也即受益人自行申报并缴纳所得税，这样便免于双重缴税。也因此中国证券投资基金业协会要求私募基金管理人需通过私募投资基金风险揭示书等，对契约型基金的税收风险进行提示。
而公司型基金的税负一般涉及到流转税和所得税。在股权投资业务中，若项目上市后通过二级市场退出，则需按税务机关的要求，计缴增值税；若项目退出收入时通过并购或回购等非上市股权转让方式退出的，以及项目股息、分红收入不计缴增值税。
有限合伙企业型基金也不被视为纳税主体，但根据《合伙企业法》相关规定，合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人或其他组织的，缴纳企业所得税。其一，有限合伙型基金的投资者作为有限合伙人，收入主要为股息红利和股权转让所得，如果投资者为自然人，则两类收入使用5%-35%的超额累进税率，计缴个人所得税；如果投资者为公司或合伙企业，两类收入均计缴企业所得税。其二，合伙型基金的普通合伙人通常为合伙企业的执行事务合伙人，如果普通合伙人同时担任基金管理人，收入主要包括基金的管理费和业绩报酬、股息红利和股权转让所得，以上两类均应当作为企业所得税应税收入，计缴企业所得税。
（五）灵活度高
契约型私募基金拥有灵活便捷的组织形式，不会因为委托人或者基金中人员的变更而历经繁杂的工商变更手续，也不会影响契约型私募基金存续的有效性。因此，通过交易平台转让契约型基金份额也具有很强的操作性。
相比而言，公司型基金和有限合伙型基金必须严格按照相关法律程序进行基金份额的转让等，同时往往面临繁杂的工商变更手续。
（六）资金安全性高
根据投资人与基金管理人之间的《基金合同》以及基金托管人与基金管理人签订《托管协议》。基金管理人可以发出指令对资金加以运用，但必须符合基金合同的约定，否则托管人有权拒绝对资金的任何调动。另一方面，没有受托人的专门指令，托管人无权动用资金。
因《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》相关规定只是鼓励托管，由相应基金合同约定托管或不托管，若不托管应明确基金财产安全保障制度和纠纷解决机制。公司型基金以及有限合伙制基金在制度更多的要依靠监事会或有限合伙人对管理人的监督，具有潜在的管理人携款潜逃的风险。
三、契约型基金的劣势
（一）管理人失联情况严重
截至2017年07月04日,中国证券投资基金业协会公布的失联私募基金管理人已达86家。契约型基金由于拥有太过灵活便捷的组织形式，无经过工商注册管理部门的监管，基金管理人更容易出现失联的情况。目前投资人如何通过诉讼维护自己的权益仍有难度。
（二）管理人资产不清晰
契约型私募基金完全由私募基金管理人以自己的名义进行募集、投资、管理和退出。由于契约型私募基金无法人组织形式，因此虽然财产交由托管人保管，但基金管理人可以对资金加以运用，代表基金对外投资等容易存在因私募基金管理人与第三方产生纠纷而被司法机关予以财产保全甚至执行的风险。
结语：契约型基金有简单易设立的好处，但也有许多不足。基金管理人、投资者应当根据实际情况和优劣分析综合考虑选择合适、合规的私募基金产品形式
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