我国刑法中有关“寻衅滋事罪”之类因“罪名规范、罪过形式、罪状描述等不明确、不规范，从而导致定罪量刑价值判断模糊”的所谓“口袋罪”，在司法实务中被滥用，成为司法人员选择性执法，以及个别地方政府打压公民权利的工具。也有网友指出：任何国家的立法都存在滞后性，尤其是如今高速发展的信息化时代，新的犯罪形式层出不穷，对一些具有一定社会危害性的行为，而现行刑事法律规范不足那又怎么办呢？兜底性条款不好吗？难道就不应该参照相关条款加以类推以便绳之以法吗？
看来持这种“社会危害性”刑事法理念的人士不在少数，这里，不妨就“罪刑法定”这一刑事法治原则的来龙去脉，与各位交流一下。
1、何谓“罪刑法定”？
在探讨这一问题之前让我们先来分享一则有趣的案例：
根据英国法律规定，在皇家机场跑道附近禁止非机场工作人员进入，扰乱飞行秩序，否则会构成犯罪。但就有这样一起案件，一位摄影爱好者为观察飞机降落进入了机场跑道，并站在跑道中间不动，干扰了飞机飞行，被治安警察拘捕。庭审时，律师竟以被告人并非在“跑道附近”干扰飞行秩序，而是站在跑道中，因而不属于法律规定的行为，不能认定为犯罪为由提出无罪辩护，法官也因上作出了无罪判决。
这事在许多国人看起来近乎荒唐。而该案庭审中的律师辩护和法官判决，所遵从的就是现代刑事法治的一项重要原则——“罪刑法定”。
所谓罪刑法定原则，是指犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。简单地说就是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则的思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，确定了"适当的法律程序"的法的基本思想。17、18世纪启蒙思想家为了与封建社会的罪刑擅断、践踏人权相抗衡，形成了系统的罪刑法定思想潮流，其中霍布斯的“自然法理论”、洛克与孟德斯鸠的“三权分立”学说和费尔巴哈的“心理强制说”，成为该原则重要的理论基础。费尔巴哈的那句名言“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。
罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。1810年《法国刑法典》第4条在1789年《人权宣言》相关原则基础上，进一步明确了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑事法治基本原则之一。
我国在改革开放以前，一直强调刑法的镇压职能，不承认“罪刑法定”，因而那时候诸如“反革命流氓罪”、“反革命赌博吃屎致人死亡罪”之类旷世奇罪随处可见，甚至于未加之罪，仅因为家庭出身而被批斗，被劳改，被处刑的更是司空见惯。1979年刑法仍没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度。1997年3月修订的刑法典，从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明确规定了罪刑法定原则，并废止类推。修订后的新刑法典在第3条： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 这一规定可以分为前后两段，我国学者将前段称为“积极的罪刑法定”，将后段称为“消极的罪刑法定”。后段的表述即所谓“消极的罪刑法定”与世界各国立法中“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本内涵是一致的。
2、罪刑法定既是刑事法治的内在生命更是公民重要的宪法性权利
罪刑法定原则从诞生之日起，就是从“不定罪”、“不处罚”的角度出发，具有保障人权的偏向性。由其衍生的相关概念，如“无罪推定”、“疑罪从无”、“法不朔及既往”、定罪量刑的“从旧从轻”、“禁止类推”等原则，其基本内容所体现的就是保障人权的机能。
有利于被告人的基本精神是由罪刑法定原则保护人权的内涵所决定的。在刑事诉讼中，被告人的法律地位在强大的国家司法机关面前显得十分弱小，始终处于不利地位，在此情况下，如果再不强调有利于被告人的基本精神，并对其权利进行保护，那么被告人的合法权益必然会受到侵害。在历史沿革过程中，罪刑法定原则始终都是为了防止国家本位和权力本位的思想，尽量增加被告人一方和控诉机关平等对话的机会，以实现保障人的基本权利、限制国家刑罚权为最终任务。
正是因为罪刑法定原则所具备的反对刑事专制、限制国家刑罚权，保障公民权利的宪法性职能，所以说，罪刑法定不仅是刑事法治的内在生命，更是公民重要的宪法性权利。世界上有不少国家都在宪法中明确规定罪刑法定原则，我国虽然未在宪法中明文规定罪刑法定原则，但相关条款对这一原则的表述也是有的，如“未经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”
然而遗憾的是，受“镇压犯罪”刑法理念的影响，我国刑法典中对罪刑法定原则的表述分为入罪的罪刑法定（或称积极的罪刑法定）和出罪的罪刑法定（或称消极的罪刑法定）两方面涵义。如此以来，就会削减罪刑法定所应具有的保障性宪法权利的位阶，成为一项普通法的原则。立法者试图生搬硬套地将刑法的“保护”与“保障”双重机能，将形式正义与实体正义，统一于罪刑法定原则之中。这样反而违背了该原则创制者的初衷，背离了罪刑法定有利于被告人的基本精神，并在很大程度上阻碍了它的出罪机能的发挥。
在现实中，我们时常见到某法院判决文书上有“按照罪刑法定原则……”，判令某某违犯某法某条字样，这些看起来画蛇添足的表述，正是积极的罪刑法定原则在司法中的应用。
积极的罪刑法定原则的出现，将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈，导致实务中在适用罪刑法定原则时往往会无所适从。受到入罪思维的牵制，法官往往会倾向于依赖积极罪刑法定以达到入罪的目的。我国刑法典规定的罪刑法定原则作为积极罪刑法定和消极的罪刑法定的结合体，必然扭曲罪刑法定原则的本性，让罪刑法定原则丧失其核心价值，也脱离了现代刑法发展的基本方向。
3、“口袋罪”是对罪刑法定原则的背离
罪刑法定原则不只是对司法权的限制，同样也是对立法权的限制。它对立法方面的的基本要求有如下三个点：
(1)法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。
(2)实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
(3)明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
说“口袋罪”是对罪刑法定原则的背离，恰恰是因为该罪刑法规范的明确性不足。不明确的刑法规范不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的判断，加之司法实务中任意的差别对待和适用法律含混的自由裁量，而导致的司法腐败危险。如“寻衅滋事罪”，就普遍采用了“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等模糊性表述。正是这些模糊性的表述，导致定罪量刑的价值判断模糊，为司法人员选择性执法，甚至为充当地方政府侵犯公民权利的工具，将法律玩弄于股掌之间，埋下了伏笔。
罪刑法定的创始人费尔巴哈在“人是具有趋利避害本能的理性动物”的基本假定下提出了“心理强制说”：国家通过立法给出犯罪与刑罚的“价目表”，对公民施加法律威慑，建立起犯罪与刑罚之间的必然性的确信，从而起到预防犯罪的作用。
“口袋罪”的兜底性规范，没有给出确定的“价目表”，更不能建立起犯罪与刑罚之间的必然性的确信。它带来的不是刑事法治，而是刑法擅断，它起到的作用不是预防犯罪，而是司法腐败。
